書名：中國司法長夜微光乍現

作者簡介

盧建榮

現任《社會／文化史集刊》（新高地）主編，曾任台灣中央研究院歷史語言研究所研究員、中國文化大學史學系教授，也於國立台灣師範大學、國立台北大學以及佛光大學歷史系兼任教授。
作者是台灣僅見全方位思維的史家，古今中外史蹟皆其獵場，長年提倡「敘述史學」與「新文化史」，將多項獨到研究成果，改寫成平易故事版本與讀者分享。1990年代起，大量引介西方新文化史學巨作（麥田出版叢書），膾炙人口，引領兩岸年輕世代開創史學新風。
盧氏早期敘述史著作《曹操》出版於1980年；《入侵台灣》獲2000年「中央日報」十大本土創作獎；2003年《台灣後殖民國族認同》獲書評家晏山農許為台灣史界勇於挑戰當權第一人；《咆哮彭城：淮上軍民抗爭史》2014年獲北京權威書評專欄4顆星獎。
其他重要著作：《鐵面急先鋒：中國司法獨立血淚史》（2004）、《陳寅恪學術遺產再評價》（2010）、《白居易、歐陽修與王安石的未竟志業：唐宋新聞傳播史》（2013）、《唐宋私人生活史》（2014）、《沒有歷史的人：中晚唐的河北人抗爭史》（2020）、《唐宋吃喝玩樂文化史：園林遊憩、飯館餞別與牡丹花會》（2020）、《明清閨閣危機與節烈打造》（2020）、《聚斂的迷思：唐代財經技術官僚雛形的出現與文化政治》（2021）、《中國中古的社會與國家》（2021）、《雙標余英時：浮華教主與徒眾》（2021）、《余英時與台灣學術貴族制五十年》（2021）、《誰在統治地方：唐宋地方治理文化打造史》（2022）、《死亡文化史：唐宋性別與婦女死後解放》（2022）、《假如她們是男人：唐代女皇難產與性別政治》（2023）等書。

書籍目錄

自序：論文一篇考績甲等　專書一本考績乙等

第一章　引論

第二章　法官面對政治威權
　一、三法司制度的萌芽和演進
　二、法官兩型
　三、非常法官之設：皇帝突破司法封鎖的方便之門

第三章　法律知識的建構及其相關的文化和權力問題
　一、河北為主要提供司法人才之搖籃
　二、河北人出任大理機率起伏原因
　三、國家法學教育體系和司法官專業的具備

第四章　司法長夜的那盞孤燈：從唐臨到徐有功
　一、武則天朝特務政治下司法獨立雛形的產生
　二、唐太宗朝司法獨立的受限狀況
　三、司法獨立追求過程中的冥判觀念所扮演的角色

第五章　結論

附錄：冤案叢生社會與雪冤教戰手冊風行千年簡史

參考文獻

推薦序/導讀/自序

自序：
論文一篇考績甲等　專書一本考績乙等

一

關於本書製作過程，我且從頭講起。
本書第二章初稿完成於一九八六年二月。稿成後先後請史語所法制專家張偉仁和近史所近現代思想史家黃克武兩位先生寓目，並乞賜卓見，他們兩位都很客氣，並未提供任何修正建議。之後半年不到，我便負笈美國，本稿置於筴中隨我飄洋過海。一九九六年初，那時，我已返國六年了，一次偶然與史語所同事李貞德交談機會裡，談到北魏駙馬毆（公）主傷胎案的一件司法案件，我告以曾有稿論及此案，她表示有興趣索閱。這份稿件就這樣保存在李小姐處，達一年多之久。等到她交還後，我趁機向她徵求修正意見，她亦謙辭所託。以上三位友人可能都因我的愚魯而不忍賜教吧？
時序進入二○○○年初，我動念修改初稿，並投稿《台灣師大歷史學報》，獲蒙審查通過。以上過程中，有一次機會我巧遇明代法制史家邱澎生先生，他也是史語所同事，承告文化大學史學系的桂齊遜有類似博論，並蒙他借予桂著。我讀畢桂作，發現彼此在寫法、觀點和研究方法上，都有所不同，便放心了。我決定，不必在導論處增寫一段有關學術史的回顧，特別是針對桂氏的研究，我改而在正文相關處，指出桂作所為，異於本章之處。說起來有點有趣。就是說，即令我從事這種司法文化課題的研究起步很早，但因故晚了十五年才發表，不曾想這十五年來這方面的研究迄未突破，是以還敢厚顏發表源於十五年前的一項構想。最後，感謝兩位秘密審查人的審查意見，也感謝邱先生告以最新研究行情。另外邱先生還提供修改題目的意見，更是感念不已。事情還沒完，更神奇地，前述二○○○年論文發表事，又經過快二十二年，老天待我不薄，又賜予我有據文改寫成專書的機會，我又從頭修補、潤飾一遍，提煉成今天讀者看到的模樣。
本書第三章安排有三節，第一節談北齊司法人才出頭的政治因素。第二節共三款，第一和第三這兩款，談有關北齊、與周隋之際，筆者考察這前後兩時代河北司法人才出仕機率之大小。以上兩部分，我草成於一九八四年，到了二○○一年我加以增補並改寫。在增補方面，我多了第三節，談國家法學教育體系和司法官專業官職的出現，以及第二節中第二款，在講河北文教事業特性、法律知識的開展，以及家傳律學這三樣東西。也就是說，本書第三章，我在一九八四年側重政治╱社會史，但到了二○○一年，我補充了文化視角與政治╱社會相連動的東西。此章觸及歷史複雜性中政治、社會，以及文化等三個維度。此章完整的初始版發表於二○○一年的《台灣師大歷史學報》上，二十一年後今天視之，仍是先驅研究。
本書第四章處理了唐臨這位《冥報記》這一宣教文本的作者，他是《法華經》中冥判信仰的宣揚大家，這是本書強調一些「不群不黨」法官，敢於對抗皇權的信仰來源。唐臨的家世、生平，及其在司法史上的表現，都讓我給率先發表於二○○○年。二○○一年、或二○○二年，有位陳姓同行（就職於台灣師範大學歷史系）到史語所參加法制史會議，主辦單位邀我擔任陳文的評論人，他恰好處理唐臨這個課題。按說我是這方面研究的先行者，而且他也知我在史語所工作，他到史語所大談唐臨，不可能秘不讓我知道。會議前我從主辦單位先獲讀此文，驚訝發現，他談的唐臨，都經我處理過不說，而陳文中又有蓄意略我所詳的部分，按說他應該有所交代才對，哪知他卻裝著我研究唐臨在前的事實一副不存在似的。這是對前人研究不尊重不說，也對學術研究建立在學術傳承這項原則，竟然毫不遵守。原來他研究唐代法制史經由拜碼頭的文化機制，隸屬台大教授高明士所收容的外門弟子（按：陳君原是文化大學史學所王吉林教授的碩士生，師大史研所邱添生教授的博士生）。我呢，乃反拜碼頭主義的獨立知識人，既非高某跟班，更不在高門麾下。以上派性機制使得身為高門長隨的陳君，便決定既不引證、也不批判我的唐臨研究。他寧可重複勞動，也不提拙作，以示他裝不知我的存在。這是派性主義作祟、違逆了現代科學研究的精神，是在於對前輩學者研究成果的尊重。這是當代台灣學術腐敗所自來的一端，竟然被我逮個正著。
我當天的批評是直言不諱，完全不理會主辦人邱澎生教授事先明告，要我手下留情。這又是台灣學術腐敗另一端，即會議前先行關說。我通常都不會答應這種關說。更何況論文發表人在治學態度上，完全犯了不理學術倫理這一套行規。試問是可忍，孰不可忍？
今天我出版此書，一口氣講出與本書內容相關其背後的兩件學術不端行為。本書內容就只有三章，頭一章與次一章的幾部分，我草成於一九八三年至一九八六年之間，一直等到二○○二年，我草成末章，這才完成本研究的事先全部構想。想來這個系列研究斷斷續續了二十年之久，其間，我的治史方式也經歷了兩次重大變化。我將十六、十七年前初搞，經增補後正式發表時，已然對八○年代的原始構想多所改易，這主要是從單一法律社會學視角，再多加法律文化史這一視角，而在這社會╱文化兩視角交叉觀照之下，才有從二○○○年至二○○二年連續三年的論文發表。再過二十年，我決定從新彙整，以成本書如今這模樣。這樣一本書，從一九八○年代草創，中經二○○○年代正式以論文形式刊出，以迄今天二○二○年代易以專書形式應市，前後歷經四十寒暑，我已從青春煥發的青年變成斑白老翁。學問的經營如此耗時又艱難，如果定力不夠，很難等到以專書形式問世的一天！

二

本書前一版本築基於二○○○年之後兩年的三篇論文。這三文經我運用藝術手法，於二○○四年寫成《鐵面急先鋒》這一敘述史學文本，在問世之後，從台灣到大陸都獲好評。同一個歷史課題的研究發現，我可以用三種不同表達方式呈現世人面前。無論二○○○年代的一連三篇論文，還是今天本書模樣，採用的是第三人稱全知觀點，而二○○四年敘述史學文本這一專書，採用的是第三人稱受限觀點。因此，歷史書寫表達形式有異，閱讀效果自是有別。在此，有個小故事。話說《鐵面急先鋒》在市面上推出，史語所同事兼好友蒲慕州教授到書店看我新作。蒲先生於觀後，告訴我，很驚訝書的呈現方式，與論文呈現方式，可以做到判若兩人。我原想告訴他，二○○四年史語所年度考績評定會議上，我在「年度工作報告書」上，明列完成專書一本，可是與會行政主管望著書名而浮想聯翩，並據以判定不予接受。他們咸認這是一本小說創作（按：在研究機構工作，如何可能用小說創作混充專題研究？如此判斷力竟號稱學術菁英，有權操人生死），而非嚴格意義的史學專著。在評定完成後，我以此向所長王汎森抗議，說開會諸公不依事實，而依一己想像作判定。王某則一再低聲致歉。（可能只是故作姿態吧？）我還說，大家同在一棟大樓上班，開會時眾人若有所疑義，只消以電話向本人查詢，便可解消疑慮。但這些權勢者非常厭惡查證，而性喜自以為是地當場給予評定等第。這是享受權力滋味的悍然作風，不是在作科學認證工作。總之，我在史語所工作，向來每年以發表一文，即獲考績甲等，而我在該所服務最後一年的二○○四年，我卻因出版專書一本，而獲考績乙等，這是我在史語所二十三年最糟的一次成績，全拜王汎森高明領導之賜。
我在一九八一年進史語所，到一九八五年，四年不到，完成唐代理財術與文化衝突一系列文五篇、唐代司法制度與法律文化變動一系列文五篇，以及唐代禮文化與官僚政治一文。以上諸文，我只發表其中五文，便匆忙負笈美國念書。直到一九九○年回國，又因展開其他新研究，便把一九八○年代研究成果給擱置了。如今想來，當年決定從魏晉南北朝史轉行，改做唐史，是大膽了一點。但一開局便氣吞山河，有關唐代的禮文化、法律文化，以及財經與文化價值衝突等三大區塊，便一體冶之，而想從中建構一個龐大的學術王國。我當時並不因年輕而畏首畏尾氣量變窄，反而大開大闔，做起異於俗流的細枝末節、且彼此關連不大的研究風潮。如今想來不寒而慄。

三

再講到運用法庭文書材料去從事歷史研究這件事。衡諸當代西方史界於上世紀七○、八○年代，有過一場饒富方法論的論戰。話說義大利史家卡洛．金茨伯格（Carlo Ginzburg, 1939-）於一九七六出版《乳酪與蛆蟲》（The Cheese and the Worms）一書，這是一本利用審判異端法庭材料寫成的書。引起西方史壇廣泛注意，一時之間聲名大噪。這時，美國史家多米尼克．拉卡普拉（Dominick LaCapra）出而與作者辯論說，彼時被告磨坊主於法庭所用語言是俗民口語，而法庭書記官用菁英階層書面語，將之譯成如今看到的案件檔案所現文字，其實是一種翻譯，而其中不乏偷斤減兩、或加油添醋的不實情報混入其中，已非復被告當時陳述的原滋原味。拉卡普卡還進一步指出，今之史家倘用這種已被扭曲的文字，說是在復原被告思想，不免有欺人之嫌云云。由於使用法庭檔案難免失真的疑慮被挑起，一時之間，西方史家面對使用法庭檔案的態度，就變得轉趨低調且慎重。不久，美國史家娜塔莉．戴維斯（Natalie Davis）於一九八七年推出《檔案中的虛構》（Fiction in the Archives: Pardon and Their Tellers in Sixteenth-Century France）一書，即用十六世紀法國赦罪書史料，從事歷史研究的力作。這次，赦罪書中凶手行凶的陳述，戴維斯採取不信姿態，完全不理白紙黑字中的所說行凶經過。她不是在探究行凶的真相，而是究詰古人用何法原諒凶手犯行的說故事文化。行凶敘述背後蘊藏人們如何演繹引人原諒故事的文化。易言之，戴維斯利用法庭檔案，做的是行為人所使用的說故事文化，而不是犯案的真相。
同樣，筆者在本書所用官司的第三者於事後敘述，其所涉的冤假錯案，既已清楚可見，研究的重心便不再是法官如何聽政治力調遣、去做黑心事，而是極少數法官如何不屈從政治權力，甘願承負壓力、甚至即令因此犧牲，亦在所不惜這背後抗壓力量從何而來。筆者當時面對排山倒海諸多冤假錯案的文獻時，一時之間難以找到下手之處。幸而古代極權專制所使用刑獄手法的本質，是政治，而非司法這點，異常明晰，眾多法官乃依（政）令而行，而非依法辦案。在此，爭辯官司的是非曲直，甚至犯案真相，早就沒有意義。就像台灣當代在威權政治時期所施行的白色恐怖，全是藉司法來羅織人入罪，那些司法檔案其白紙黑字全是被告自證己罪的記錄，今之研究者想替被告挖掘「案情」真相，又何其荒謬！這是何以台灣今天從事轉型正義依舊反挫的主要原因所在。且回到本書題旨。本書所處理的案件本身，是政治打壓下炮製出的產物，而猶有少數法官明知「起訴」是奉命辦案，本是沒有其事、硬被虛構出的，卻願意以身對抗惡勢力，這樣行為本身才應比為做法制史而做法制史之類案情研究，更值得揭開其面紗。原來官司材料可有別的用途，有比做法制史更值得開發的題目，來試煉史家的能耐。

四

最後，我還要談一點本書所用材料的性質。法律文化課題的研究，主要集中在官公文書，墓誌碑銘在這方面所能蒐集到的訊息則相當欠缺。講到官公文書，最有用的，是法律文化事件發生百年後，由唐人杜佑所編《通典．刑七．守正篇》所抄錄事發時的政府檔案，還有就是他的評論意見。另外，事發當時當事人的宣教文本，諸如唐臨《冥報記》，郎餘令《冥報拾遺記》留下了當時法官職涯生活點滴記錄。還有，唐．元和年間（807）江南一位縣主簿劉肅，寫了本有關從初唐到大曆年間（766-779）大人物的言行事蹟，書名叫《大唐世說新語》，其中卷四《持法篇》，記錄了二十位司法官辦案事蹟。這是一種回溯性記錄，比起當下遺蹟遺物之類史料，其史料價值稍低，但以其距事發最後時間點的玄宗朝末年（755），五十幾年前到一百多年前，還是相當珍貴。這是一件比較偏私人性質的史料。
以上四件史料是本書比較倚重的資訊取得來源。其他後世所編的正史人物傳記文本，以其大量蒐羅法曹人物生平作為，這相對於當時刑案檔案遺失情形之下，其史料價值也相對水漲船高。這是一筆豐富的政府人事檔案，如果以其非第一手資料而棄置不用，未免過於矯枉過正了。當然，我會用新文化史研究矩矱的手法，即文本分析法，去看待以上史料。這點是我與時下同行不同的行事操作手法，不待深論。
關於本書，我說到這裡，就當成我出版生平第二十五本作品的感言吧。
是為序。

盧建榮寫於二○二二年八月二十五日台北寓所
時俄侵烏之戰如火如荼進行中

文章試閱

第一章　引論

中國法制史的歷程中，有六件事具有里程碑的意義：晉武帝泰始四年（268）頒布《晉律》，東魏孝靜帝興和三年（541）頒布《麟趾格》，隋文帝開皇元年（581）頒布《開皇律》，隋煬帝大業三年（607）頒布《大業律》，唐高祖武德元年（620）頒布《武德律》，以及唐高宗永徽四年（653）頒布《唐律》。這些是一系列成文法典頒布事件。這一方面表示，每遇特定時間點，成文法的法條會隨著政治╱社會變遷而做一定幅度、甚或頗具規模的調整。另一方面，或者即令不如此，也有「與民約法」方式，先頒布暫行法規，前述開皇、大業，以及武德等三律之頒布，便是這種略帶一時權宜性質。其他三個時間點的頒布法律，是經過一番費時且慎重的研議過程，才予以立法且頒布的，圖的是創制垂統的長遠打算。再仔細看西晉、東魏，以及唐代三個時間點中，第二到第三個時間點相隔百年，第一到第二個時間點則相隔二百七十三年！這就跨時太長了。筆者又從每次頒律時間點的特性看，有三點觀察值得提出：首先，泰始四年，晉國只領有華北和四川兩處疆土，時值晉國才剛滅掉蜀國五年，那五年前是西元二六三年，名義上魏國曹奐為帝，但實際上朝廷由司馬昭所控握。
其次，興和三年，名義上東魏孝靜帝在位，實際是權臣高歡在當權，但因屢在晉陽前線領兵，首都鄴城是由乃子高洋在操控。以上頒律這兩時間點，恰遇中國仍在分裂中。相形之下，永徽四年，上距中國一統（按：隋文帝開皇九年〔589〕做成其事）已經六十四年。如此看來，比較曹魏、拓（跋）魏，以及李唐等三個朝廷，在頒布律令上，倒是與中國分裂與統一與否這樣的大形勢，沒有相關。值得究心地，何時大費周章整理法條、再予以定制和頒布，是有其邏輯的，至少與特定時間的國際形勢不相關。
第三，再看以上三個頒律時間點，會發現第一個時間點的法制仍處在由大理寺主導審理的一審定讞制時期，第二個到第三個時間點，則已然變制，是由三個機構分工的多審定讞制時期。本書自會交代頒布《麟趾格》的政治╱文化語境，做為本書的開局，詳見下文，此處不贅。
複次，從泰始四年（268）到興和三年（541）這段二百七十三年，中國法制的運作又如何呢？首先，我們會碰到多國並列的國家形態（按：即「五胡十六國」，之後南北分立，又之後，三國鼎立），而各國法制形態不一。本書關注的是，此後列國紛爭最後勝出的鮮卑拓跋魏及其政治遺產承接者的北齊，這前後相續的法制作為。北齊法制說詳見本書後續。此處筆者將關注點放在拓跋魏建國歷程及其與法制的關係。這約略再現於北齊魏收所寫《魏書．刑法志》文本中，此文本誕生於北齊高洋在位的天保五年（554）陰曆十一月。這一志文文本從結構上看，由以下三部分所組成：其一，在魏孝文帝前溯源由虞舜以降的法制梗概：其二，拓跋魏從習慣法如何演進到採借成文法的《晉律》，其間用刑輕重的歷朝情況，其中直至孝文帝朝止；其三，從宣武帝朝至孝靜帝朝各種律文討論，和實際案例討論。可以看出，鮮卑朝君臣一直很枝節地在更動《晉律》遺下的條文，但就是沒有彙整而重新定律且頒律的舉動。這裡面科刑輕重的討論最多。且以延昌三年（513）冀州人費羊皮賣女案件為例來說明。
該案案由如下：費羊皮因母亡，無力安葬，乃賣七歲女兒，給一位叫張回的人，張回又轉賣給鄃縣縣民梁定之。根據當時法規關於買賣人口的律文如右：「掠人、掠賣人、和買人為奴婢者，死。」這是以死刑禁止買賣良民。此案一開始，便由皇帝依律下詔對費羊皮和張回，俱判以死刑，理由是兩人觸犯販賣良民罪。但儘管是死罪條文，可是有大臣發現此律滯礙難行，咸以有修法必要。事經三輪大臣反覆討論，有了共識，朝向罪刑大減這一方向改判。這種改判後處置如下：對費羊皮，慮及因孝賣女，可免罪；對張回，則姑念犯嫌「不應轉賣」而判以五年徒刑。如此判決形同推翻了買賣良民為唯一死罪的法條文。可見此條文將面臨重新修正。（按：俱見《魏書．刑法志》頁2880-2883）
諸如此類的條文更動和廢止，充斥在西元二六八年至五四一年之間，各種零零落落、枝枝節節的條文翻修運動，正在各政權間展開，只是我們後人未得其詳罷了。
至於《晉律》如何頒定，以及到日後如何施行，我們多少透過房玄齡《晉書．刑法志》文本的再現，了解些許梗概。此一文本的敘述結構，由以下四端組成：其一，三代至魏明帝，儘管在「禮上刑下」意識形態指導之下，歷代仍不免於嚴刑峻法之處境；其二，晉武帝頒《晉律》除了森森條文之外，輔以「三刺」、「三省」，以及「三敇」等三原則，來調和嚴刑峻法；其三，東漢一朝有梁統、陳寵、陳忠，以及應劭等四位大臣，對《漢律》的肅殺之風，有所降改和沖淡；其四，從曹操總綰漢政以降，至東晉安帝元興年間（402-404），發生了約莫兩百年歷朝議復肉刑取代死刑的運動，然一直停在言說階段而無所行動。
就筆者看來，以上《晉書．刑法志》文本傳遞的訊息，其實是在講漢末建安年間到東晉安帝年間這二百年，人們如何在思想理念層面上思考平衡刑戮過重問題，而意圖恢復西漢文帝以前的殘害身體之刑的法制，但不成功。這是一方面。另一方面，現實是森森律法殺人如麻照常搬演，不知伊於胡底。
這種遠古理想難以改變以殘害人命為主的法律現實，到了唐太宗貞觀四年（630）又進行了一次大辯論。主張以行德治仁政的魏徵（580-643），把主張依法為治的代表封德彝（生卒不詳），給制壓下去。當時與會大臣其實多站在封氏這一邊的，但皇帝一味喜歡魏徵的提法。此事不了了之。到了魏徵去世，太宗還覺得，幸虧當年站在支持行德治、而非法治立場去施政，致有如今的美政成績。究竟「貞觀之治」的成功是否全依德治的結果，不在本書論內。
本書在此要指出的是，高宗永徽四年頒定《唐律》這件事，擺明的是以法律為治國依歸。這又站到與魏徵對立的一方去了。這意味要仰賴法律做為施政的利器。《唐律》是由長孫無忌領銜進行編定且頒布的一部成文法典。實際負責整理、修訂法條工作的律學專家，計有十九人之多。在長孫無忌〈進律疏表〉文中，筆者發現：這十九人中，分成大臣組九人，律學博士十人（按：各有正職）這兩大類。大臣九人中，有五人是超級高官，應是掛名，不負實務之責；有四人長於學術，特別是律學，如刑部尚書唐臨、大理卿段寶玄、黃門侍郎韓瑗，以及中書侍郎來濟。這裡四人是具備法制實務經驗的法司職務負責人，亦即，實負大理寺、刑部、以及中書和門下兩省的法司之責的正職官員。
十位律學博士在官史中無傳，但其中兩人出現在本書中，分別是中書侍郎辛茂將，盩厔縣令董雄。辛、董與前述唐臨和段寶玄兩人，在本書中各有其份量，值得讀者留意。
這部《唐律疏議》在後世仍受重視，有好幾次以印刷書物形式再版。像元朝泰定四年（1327）有位任江西等處儒學提舉的官員柳贊，就為新刊《唐律疏議》寫序，其中有謂：

（唐）太宗因魏徵一言，遂以寬仁制為出治之本。中書奏讞，常三覆五覆而後報可。其不欲以法禁勝德化之意，皦然與哀矜愼恤者同符。

上引文中提及唐太宗朝對於法曹上呈定讞判文反覆端詳，提防有誤。這可能真有其事，但史書缺載。這樣對唐太宗慎刑的總體印象，似乎又與本書所見，差別甚大。然元人柳贊敘及唐初行三法司制，屬多審定讞制，在實際運作上，定讞判文會由中書省作最後裁定。這是實情，說詳見本書。至如言中，提到法制運作在文化價值核心中，其地位在德治理想的政治模式位階之下。這真不知從何講起了。
從《晉律》頒行於世，到《麟趾格》及其後身《唐律》的出現，代表的是一個較符合人道的進步性。此話怎講？且聽我細說。
《晉律》在重罪科罰上太過仰賴唯一死刑這一操作原則。這是一種殘忍酷殺的文化模式，是漢文帝廢掉以肉刑替代死刑的後一種方案。漢文帝之前的《漢律》，凡受死刑者可有肉刑這種替代刑，以求存活。但蒙受肉刑者在旁人看來，真是慘絕人寰，而受刑者其實生不如死，這種肉刑的刑餘之人，多半處在羞辱的餘生之中。這仍是極不人道的處置方式。漢文帝廢肉刑之後，漢代的人凡涉及重罪，只有死路一條，如此殘忍酷殺這個格局便隨著以後西漢滅亡，中經王莽新朝，以迄東漢一朝，全是這個重罪只有死刑一途，中國人親歷了從西元前一六七年至漢獻帝朝的西元二二○年止，一共三百八十七年。到了西元二六八年頒行《晉律》，至東晉安帝元興三年（404）止，共歷一百三十六年，重罪唯賴死刑這一科罪準則，沿續的是這條漢文帝以來的司法傳統。在這一百三十六年中的晉人比起漢朝人來，總覺刑戮殺氣過重，思有以調整，卻在思維上無從開新，只在以下一條路上走到黑：即要否回到西漢以前死刑有肉刑的替代刑的方案？然只有討論，卻不作抉擇。結局便是不絕如縷的長期討論下，「議復肉刑」始終不敢定案。
就在晉人忙著是否要恢復肉刑的討論弄不出結果的同時，入主中國北方的鮮卑人想出了更理想的一條思路，即代之以「減死一等」的流刑！流刑比肉刑人道多了，也文明多了。筆者前述講到西元五一三年買賣人口致罪的一個故事，原本只有死刑一途的，對於兩賣主犯法者，一處以無罪釋放，另一處以徒刑五年。這是對重罪犯科刑朝向輕罪處理的經典。類似這樣的替死刑犯予以輕罪化，是鮮卑人採用《晉律》思有所改善除酷的具體行動，而且愈來愈把死刑重罪多所修正，直到東魏─北齊之際集所有二百多年改善條例、彙整成一個時代的律法：《麟趾格》。這才徹底走出以上晉朝人思路的死胡同。
這麼處心積慮減除死刑過於倚重的律法精神，無疑由唐人做了更進一步的繼承。這是何以唐人在製作《晉書．刑法制》文本時，亦即在撰寫晉朝司法史上，會去側重「議復肉刑」事件。筆者以為，這之中唐人以事後之明看出此中大關節，涉及關乎人命的文明原則。
以上是本書寫法制變革，從單一機構一手抓的一審定讞制，轉變成三機構分工的多審定讞制的一大時代背景。本書在這法律文化背景下要問以下三大問題：
第一，國家多拉兩個行政機關參與司法審判工作，有使原本冤獄叢生的現象緩解嗎？答案是，在先天政治易於干預司法的格局上，照樣無法緩解！
第二，既然在大方向上無法緩解下，有無新的因素在設法緩解路途上產生些許變化？假定有，而這些許變化帶給歷史什麼新意義？答案是，有兩個因素是六至七世紀之前與之後的人們沒碰過的，它們因緣際會使歷史產生變化。那就是河北是法學人才培育的全國搖籃，以致衍生出法學專業這一新因素，使得河北人任司法官提升了司法專業有好幾個維度之高。這是其一。其二是佛教的《法華經》所帶動的冥判思想，成了法官對抗政治干預司法的最高精神指引指針，這使得一些法官敢於衝撞皇權、力保司法獨立到底。
第三，法律條文較切合人道和文明，再加上出現一群史上罕見的道德勇氣爆棚的法官，在面對皇權上，他們在爭取「減死一等」給流刑科罪的努力上，效益如何隨著皇權大小而結果有所不同？這是在講既擁有司法專業又懷抱冥判宗教情操的法官，在運氣上會碰到的皇帝，有的皇權高張，有的卻皇權低下，如此一來，同樣抗爭行為，結局就不相同。
以上筆者交代了三個提問，以及解答之前所涉及的法律文化這個大時代背景。底下，讀者便隨我走進這難以想像的西元六、七世紀佛教《法華經》流行時代，以及有成文法典為依託以致法條主義運作裕如的時代。這是一方面。而另一方面，法官為踐履司法公正性所面對嚴峻皇權干預司法的困境。