書名：法律是什麼？法哲學的思辨旅程

作者簡介

姓名：長谷部恭男
一九五六年出生於廣島，東京大學法學部畢業，現為早稻田大學法學學術院教授、東京大學名譽教授、日本公法學會理事長、國際憲法學會（IACL）副會長，研究領域為憲法學。著有《權力的懷疑》、《再問憲法與和平》和《憲法是什麼？》等書。

譯者簡介

姓名：郭怡青

德臻法律事務所合夥律師。台灣大學法律學系畢，但因熱愛翻譯，而進了輔仁大學跨文化研究所翻譯學碩士班中日文組。

書籍目錄

出版緣起　為中國輸入法律的血液 何飛鵬
導讀　法律是什麼？法哲學的思辨旅程　吳豪人
推薦序　為什麼你需要去思考「法律是什麼？」　周伯峰

前言

序章　對你而言，法律是什麼？
「馴養」的互動產生彌足珍貴的結果╱有價值的東西是有限的╱國家的價值╱本書的課題

第一部　國家是怎麼來的
第一章　為什麼要有國家？
服從權威的理由╱當國家擁有權威╱國家權威的界限與個人選擇的範圍╱小結
第二章　以和平及自我防衛為目標的國家——霍布斯
生存的意義─—從蒙田到格勞秀斯╱建立作為判斷標準的國家╱霍布斯與宗教
第三章　保障個人權利的國家——洛克
自然狀態下個人的自由╱政治權力如何建立及消滅╱最終判斷是神的決定——抵抗權論╱洛克政治思想的界限及可能性
第四章　保護自由的國家——盧梭
盧梭的提問╱所謂「普遍意志」╱不世出的「立法者」引導大眾╱盧梭解讀霍布斯
第五章　永無完成之日的國家——康德
保護自己免於他人的敵意╱定言令式與道德格律的多樣化╱阿諛奉承違反道德嗎？╱私社會的法秩序╱人性——扭曲的素材
第六章　使人們得以共同生存的憲政主義
區分公私的必要性╱基本人權的保障與政教分離╱正義情況

第二部　國家與法律的結合如何影響人們的判斷
第七章　法律的規範性與強制力——凱爾森與哈特
實然與應然╱法預測說的問題╱凱爾森的「基本規範」╱哈特的「承認規則」╱如何看待法律的強制力
第八章　法律與道德的關係——哈特與德沃金
道德該如何定位？╱法官的良心╱尋求「正確答案」╱全都看解釋嗎？
第九章　法律發揮其功能之應備條件
法治╱法與道德的必然關係？╱法治的極限╱柏拉圖與亞里斯多德認定的「法的極限」
第十章　法律與國家——何者優先？
無憲法即無國家╱國家為法人╱憲法制定權之存否╱何謂國民代表╱宮澤俊義的「國民代表的概念」╱凱爾森的民主政治觀

第三部　民主立法好在哪裡？
第十一章　為何採多數決？
由人民統治人民╱對每個人意見的尊重╱議會選舉與公民投票╱多數決作為尋求正確答案的手段╱如何防止多數決的錯誤
第十二章　從過往的民主政治學習
多數人的判斷是較好的判斷——亞里斯多德╱大眾無法判斷——柏拉圖
終章　有遵從法律的義務嗎？
蘇格拉底為何接受了死刑判決？╱為什麼法律規定「禁止殺人」╱窮究國家的能力╱為了支持正確政府而遵法

推薦序/導讀/自序

推薦序
為什麼你需要去思考「法律是什麼？」
政治大學法學院副教授　周伯峰
任何對於法理學或法律哲學有點認識的人都曾思考過「法律是什麼？」這個問題，正是這門學科的終極關懷之一。但好像也因為如此，「法律是什麼？」常被認為是喜歡法理學，或是某些「高深學問」的人，才需要去認真思考的問題。至於「非以法理學為志業」的法律人，似乎只要能夠弄清楚在具體個案中該用哪個法條，或者哪個最高法院見解，然後做出決定就夠了，不需要去論述「法律是什麼？」這種大題目。而對於一般人民而言，「法律是什麼？」好像也不是這麼切身實際。但真的是這樣嗎？
其實，法律人就個案所進行的任何爭論，其實都涉及法律人自身對於「法律是什麼？」這個問題的想法，只是不一定每個法律人都很清楚地意識到這點。也正是因為如此，當他認為他的見解、決定是正確的，但受到拒絕、批判時，他通常會抱怨批判者不懂「法律」！雖然彼此批判的人，同樣都是以法律作為專業的人。美國重要的法理學家德沃金曾說，法理學其實是任何法律決定的「無聲前言」，指的就是如此。而法律人只有透過將這個「無聲前言」變成「有聲」的過程，也就是確實的思考，對自己而言「法律是什麼？」這個問題，才有可能再衡量與再判斷自己與其他同業者關於「爭議」的真正問題點。而不是變成以權威來壓迫，或只抱怨對方不懂法律。
至於一般人民則更是要去思考法律是什麼。為什麼呢？為了可以讓你在國家機關以「法律」為名，進行各種讓人覺得反感乃至於不正義的舉措時，能夠具體提出抗辯。與大眾或個人生活息息相關的政策，如任意調漲油電費率、不公平的社會保險安排、不合理開發案的強徵土地、過分的警察權行使等等之類的作為，一般民眾除了抱怨或無奈感嘆以外，還可以具體地跟國家機關爭論，說它的措施跟作為根本就不是依照「法律」，只是單純的暴力手段罷了。換言之，思考這個問題是一種培養公民力量的過程，而透過思考批判的能力培養過程，公民才不會淪為國家機關以「法律」為名進行奴役的對象，才夠格當一個國家主人。
但該怎麼思考「法律是什麼」？最簡單的方法，就是看看別人怎麼思考。日本東京大學長谷部恭男教授的《法律是什麼？法哲學的思辨旅程》就是從這個角度出發來討論。本書的第一部，由霍布斯、洛克、盧梭、康德等歐陸啟蒙思想家出發，討論在現代意義下，國家作為人群的集合如何才能取得正當性。在第二部，則透過介紹凱爾森、哈特、德沃金等本世紀英美語系中最重要法理學家的見解與爭議，來討論法是什麼、法與國家的關係、法治的意義等等核心問題。最後，透過上面思想史的介紹、討論，來檢討民主政治的意義是什麼，以及遵守法律的道德義務由何而生。
本書的內容包含了許多重要的議題，而且深入淺出，非常適合作為有興趣開始思考「法律是什麼？」的讀者的入門書。
如上所述，思考「法律是什麼？」這個問題，不單只是想要研究法理論或法律哲學者的責任，也是從事法律實務工作者必須反思的問題，更是現代公民要做個夠格國家主人的必修課程。

導讀
法律是什麼？法哲學的思辨旅程
輔仁大學法律學系教授　吳豪人
本書《法律是什麼？法哲學的思辨旅程》，日文原題為《法シゾ何ろ：法思想史入門》，作者長谷部恭男（Yasuo Hasebe）生於一九五六年，現任日本國立東京大學名譽教授、早稻田大學法學學術院教授。
以上簡要至極的資訊，其實已經透露了商周出版「人與法律」系列叢書何以選擇本書進行中譯的具體理由。浮面諧謔想當然耳的也許是：「入門書」（現在的學生不愛看艱澀鉅著）、「東大」（亞洲第一名校）教授。再動動書名，順風搭一下哈佛名嘴桑德爾的商業奇蹟暢銷書╱影集《正義：一場思辨之旅》（正義的思辨居然可以跨國熱賣，是謂奇蹟）的便車云云。從商業，不，推廣的考量而言，這些理由其實滿正當的。不過，還可以挖得更深一點。
無論戰前戰後，日本法學都是台灣法律近代化的第一推手（姑且不談其影響是正面的還是負面的），然而近三十年來台灣對於日本（憲）法學界的重要著作，卻甚少有系統的引進。除了一九八○年代李鴻禧教授曾譯介小林直樹教授的名著《國家緊急權》之外，我想不出還有哪一部思想性的日文法學名著曾經被翻譯成繁體中文。當然，這或許是因為台灣的法學界已經獨立自主，無須附庸——至少無須經由日本提供二手資訊，直接向歐美取經。
不過，亞洲第一個痛下決心「脫亞入歐」的日本，對於接受、詮釋與實踐啟蒙主義以來近代性的各種嘗試，在戰前影響近鄰諸國至深至遠；然而敗戰後劇烈的民主轉向，卻並未以相等的力道再次影響近鄰諸國。換句話說，包括台灣在內的東亞近代國民國家的基礎理念中，還有甚多戰前的殘渣餘孽留存至今。這是一個弔詭的現象：中華民國打敗了日本，戰敗國日本變成民主國家，戰勝國中華民國╱中華人民共和國卻停留在納粹時代。一九四五年這個關鍵的分歧點，祝福了日本，卻詛咒了台灣與中國。
這是一齣悲劇，而悲劇源自於東亞近代國家的想像，都追隨日本模式，全盤接受了普魯士第二帝國的國家與民族想像——一種由上而下、少數菁英主導的nation-building。這是一種翻轉社會契約論的建國運動，不是先有公民社會（civil society），再由公民社會授權創制國家機器；而是先有國家機器，再創造國民，然後寄望假以時日，國民能成長為公民，形成公民社會，並追認國家權力來源的正當性與合法性。這種翻轉社會契約論的建國運動，起初是迫不得已的選擇，完全值得原諒。但是政治權力永遠難以抵擋掌控國民的誘惑，所以「軍政－訓政－憲政」的理想很快地淪陷，實際的情形則是「軍政－訓政－再訓政－又訓政」，國民永遠是國民，國家用盡全力阻擋國民成為積極主動的公民，阻擋馴服的國民社會成長為有能力承認、中止、變更社會契約的公民社會。這樣的國家經常可以觀察得到的共通現象很多，例如：
（1）客觀民族主義與集體主義所創造的「國民」（ ≠公民）=「國家優於國民」、「民族（集體）優於個人」、「國權優於人權」
（2）大學教育部化 = 國家壟斷歷史記憶並檢閱知識形成
（3）特別權力關係 = 國家排除軍公教與學生於公民社會之外
（4）普魯士文官制度的影響=行政優於司法的傳統
（5）納粹 =「理性獨裁」、「雙重國家」神話的起源 = 啟蒙諸價值的反命題（資本主義價值例外）
「先創造國家，再創造國民」的弔詭以及根深柢固的傳統亞洲文化，與啟蒙人權思想產生衝突是可想而知的。明治日本的作法，採取的是顯教（傳統天皇主權）╱祕教（從少數統治菁英過渡到大量近代國民的創造）的二元主義。而作為國家意識形態的生產者與解釋者的最高學術機構─—東京大學法學部憲法講座，也必須同時顧及顯密二教的形式主義。因此從一開始，東大的憲法講座就有兩個傳統：國體派（穗績八束、上杉慎吉、筧克彥）與立憲派（一木喜德郎、美濃部達吉、宮澤俊義）。這個傳統雖然因為軍部的抬頭（顯教勝出），以及敗戰後的強制民主轉型（密教勝出）似乎中斷，此後五十年，東大憲法教授個個自認人權派。但是就我極為個人的觀察，我認為維持了半世紀之久的護憲派主流（尤其是憲法第九條永久放棄戰爭），已經出現鬆動。原本就是權威主義橫行，容易與國家勾搭的東京大學法學部，現在又出現了不少識時務的俊傑——其中甚至還有醉心許密特（Carl Schmitt）的少壯派。維護民主和平的現行憲法，如今已經不再是討好而政治正確的勾當，而且這個現象也延燒到其他大學。而在這個戰後以來最艱難的時刻，抵擋傳統右翼與新自由主義、負責護憲重責大任的東京大學憲法學家，就是本書的作者長谷部恭男教授。
從這個國家想像╱憲法詮釋的歷史變遷過程看來，很顯然地，日本這個非自願民主轉型的民主國家，因為百年前的宿債，現在正面臨前所未有的憲政危機。而根據長谷部教授的見解，所有的危機都根源自日本公民社會不夠茁壯。因此以一個憲法學者，撰寫這本法律思想的歷史，我們可以發現：除了第二部屬於正統法理學的探討之外，他最關心的就是古典社會契約論思想的復權，而其關鍵字正是公民社會（日文稱為市民社會）應如何抵抗國家權力、抵抗不義的法律。這是一本很不像法思想史的法思想史，對於羅馬法以來的市民法（現在的法律系誤為「民法」的那個東西！）傳統幾乎毫無著墨，卻不斷探討（在市民法上沒什麼貢獻的）希臘哲學家們的政治哲學，以及啟蒙主義思想家的社會契約主張。他強調的法「思想」，其實是公法版耶林（Rudolf von Jhering）的思路，是一種「法律就是權利保護，而權利的獲得與維護需要（與國家權力）鬥爭」的、戰鬥的法思想史。他用淺顯的文字，嘗試說服大多數甘於被動的「國民」，再度翻轉明治以來的國家思維，使之重回社會契約論的正軌。而本書許多篇幅，都從最基礎的法＝權利理念的重建，顛覆長期盤據於公民社會之上的訓政國家（乃至於帝國與資本）的御用神話。舉一個最簡單的例子：如果沒有自由公民就沒有民主國家，那麼近代憲法就一定是個人主義憲法，所以國家以「公益」為理由徵收公民的土地，法理上就必須負完全的舉證責任。這個時候，國家，甚至地方政府還敢隨便徵收山林、海岸、農地、甚至祖墳去蓋他撈什子的什麼水壩、核電廠、科學園區、觀光飯店嗎？
長谷部教授的公民社會論，無論在日本或台灣，都有很重要的當代意義。原因之一，是因為如今的公民社會所面臨的敵人，並不只是戰前般無所不至的國家權力。冷戰結束之後的新秩序，使得現代國家，幾乎毫無例外地必須在帝國主義與跨國資本的雙重箝制之下，放棄相當部分的主權。愈缺乏政治文本、公民社會愈不發達的國家，讓渡給帝國與跨國資本的主權愈多——此處所謂的主權讓渡，說穿了就是讓渡公民的各種權利。像台灣這種轉型正義形同兒戲的準國家，其國家權力更是自我作踐到淪為帝國與跨國資本的保全公司（我在「保全公司」和「看門狗」兩個修辭之間迷惘了許久），而且其讓渡主權對象之一的帝國，還不只是近代文明病態極致的美利堅帝國，居然還包括前近代文明極致的中國帝國。因此，如今若要以公民社會的茁壯作為抵抗權力暴走的基礎，那麼這個公民社會就不能局限於古典國民國家的領域之內，而必須建立互通聲氣的跨國公民社會。畢竟，唯有強大的跨國公民社會，才能力破早已淪為保全公司、卻又顢頇地死守陳腐近代國民國家邏輯的聯合國思維。而且，台灣才能夠從獨立╱統一二律背反的陷阱裡，殺出一條辯證性的活路。

文章試閱

對你而言，法律是什麼？

「馴養」的互動產生彌足珍貴的結果

聖修伯里《小王子》中的主角，是一個來自很小很小星球的王子。他在自己的星球上種了一朵玫瑰，種植了之後，這朵玫瑰仗著自己很美，便對小王子頤指氣使，提出很多無理的要求。小王子雖然覺得很困擾，但因為對玫瑰的美很著迷，還是非常用心為玫瑰澆水、罩上玻璃罩以及除蟲。
故事中有一幕，當小王子離開自己的星球，了解世界的遼闊之後，才發現原來和自己種的玫瑰一樣美的花多得不得了，他感到非常悲傷。他想到自己的用心究竟算什麼，原本以為那朵玫瑰是全世界最美麗、最特別的花，沒想到竟只是普通的玫瑰。
狐狸的一番話解決小王子面臨的人生危機。狐狸告訴小王子「和對方建立特別關係」（creer des liens）的重要性。在此，狐狸用了非常動物觀點的修辭——「馴養」（apprivoiser）。

我的生活很單調。我獵取雞，獵人獵取我。所有的雞都是一樣的，所有的人也是一樣。於是我感到有些無聊。但是，假如你馴養我，我的生活將如同充滿了陽光，我的世界將會改變。你的腳步聲會與其他所有的腳步聲不同……你的腳步聲像音樂一樣把我從洞裡叫出來。再說，看吧，你看見那邊的麥田嗎？和你髮色一樣的金黃色。如果你馴養了我，一定很美好的。看到金黃色的小麥田，我就會想起你。而我，也會喜歡吹過麥田的風聲。

小王子因此發現，為什麼自己的玫瑰這麼重要，不是單純因為她很美麗，其他大多數玫瑰儘管都同樣美麗，但小王子和她一起度過日子的記憶，才是使她變得特別、變得重要的原因。她對小王子而言是無可替代、世上唯一的玫瑰。因此小王子對其他玫瑰說：

妳們一點也不像我那朵玫瑰花，妳們什麼也不是。沒有人馴養妳們，妳們也沒有馴 養過任何人。……妳們都很美麗，但就只是很美麗，沒有人會為妳們死。……和妳們比起來，我的玫瑰花更重要。因為我澆的是她；因為把她放在玻璃罩下的是我；因為給她一個屏風擋風、為了她殺死許多綠毛毛蟲、聽她抱怨，聽她吹牛，或者看她默不作聲的都是我；因為她是我的玫瑰花。

把小王子的話（或說狐狸的話）稍做一般化的解釋便是，每個人都能和事物（或和其他人）建構親密關係，而獲得只屬於自己最重要的東西。也許你的玫瑰和其他大多數的玫瑰一樣，只是一朵漂亮的玫瑰，但因為你一直照顧她，這朵玫瑰對你而言，就是一朵重要而特別的玫瑰。

有價值的東西是有限的

這個故事很感人，但有些值得我們注意的地方。
不管是什麼人事物，並不是只要你誠摯地照顧，就一定會獲得有價值的東西；除非被照顧的對象本身就有價值。只有在對方很美麗，或者做這件事是為了這個社會、做這件事非常有用等等前提下，才能與對方發生親密關係後，獲得有價值的東西。不過仍然要特別聲明，這裡所提客觀而言到底「有價值的東西」是什麼，並不需要以所有人都能接受的唯一答案為前提。不過大部分的人心裡已經有一定標準（例如美麗的事物總比不美的事物好），才會以這個一致的意見為前提，形成至少「客觀而言是有價值的」這種程度的意義。
小王子的玫瑰也一樣，因為這是朵美麗的玫瑰，小王子才覺得有照顧她的價值，如果是一株根本不會開出美麗花朵，甚至是會散發毒素或惡臭的雜草，不管照顧得多努力，也很難說會因此獲得重要的東西。
或許有人認為，努力照顧這件事，就算對方沒有這樣的價值，只要不斷努力照顧，還是會有其他人生的意義。確實有時會是這種情形，例如，的確會有人是透過蒐集掉在馬路上的髮夾，或是把日本所有鐵路車站的名字全部背起來這種事，來確認自己人生的意義。但這種情形單純只對做這件事的那個人有意義，從第三人的觀點而言，這些只是浪費精力在無聊的小事上而已。
再舉一個例子。本書的編輯是朝田明子小姐，所謂編輯，就是確立企畫、委託作者寫稿、稿子寫不出來就在適當的時間催稿、讀了稿和作者討論哪些地方難以理解或過於奇怪，請作者修改。總之，編輯是個很辛苦的工作。朝田小姐是個很有魅力（比起「美麗」這個詞，「怡人」更適合）而可親的人，所以我非常感謝她。我們的關係雖然沒有像小王子和玫瑰這麼親密（我特別小心修辭，以免造成朝田小姐的困擾），但對我而言，朝田小姐擔任我的編輯來照顧我，這是一件非常有價值的事。只是，對於朝田小姐而言，和我搭檔的這個編輯工作是否有價值，那要看這本書是否是能讓許多讀者接受。如果這是本非常無聊、結果也賣得不太好的書，這次的編輯工作對她的價值，搞不好反而是負面的。縱使朝田小姐把這次的失敗當成邁向未來的動力，這種想法也只對朝田小姐自己的人生有意義，而且只是一個非常不確定的意義。從客觀角度來看，編輯這樣的書是沒有價值的。
一件事究竟是真正有價值的東西？或只是對某個人有個人意義？我們不能忽視這樣的區別。

國家的價值

本書是以思考法律是什麼為主題，所以也該進入正題了。
人尋求關係或連繫的，並不限於像是花、動物或其他人這樣具體的東西。例如，一個人在像是河出書房新社這樣的公司上班，這個人和這間公司便會產生密切（或許也沒那麼密切）的關聯。你和自己居住的社區，或是你出生長大的國家，也是有所關聯。
個人和這些大型組織的關係，通常建立在「盡自己該盡的義務」上。例如，為了公司努力跑業務、為了自己居住的社區而打掃馬路或水井、幫廣場除草、在太過炎熱的馬路灑水降溫等。或是為了國家而納稅、為了讓政治更好而發言（就算是大熱天也要去投票）。當然，這種組織也會為成員提供各種服務，但光是接受服務就能產生「自己也是組織的一份子」的意識嗎？不用工作就能坐領高薪，對於公司的忠誠度會高嗎？完全不加入打掃或灑水工作，只享受地方政府提供的育兒或醫療服務，這些人對於這塊社區就會產生歸屬感嗎？國家意識也是一樣的道理。
為了國家盡自己的義務，人才會和國家產生特別的連繫感。藉由討論、集會或選舉活動等，積極參與政治，對國家的歸屬意識會更強，而這對於自己的人生也能累積具有意義的寶貴經驗。
不過為國家盡義務和參與政治，客觀來看是否具有價值，又是另一個問題。前面提到的栽培植物或書本編輯，在參與政治也可以套用。積極參與政治、對政治提出建言的這些行動具有價值，僅限於其結果達成了政治原本的目的，亦即維持及提昇社會全體的福祉。如果自己所支持的政治，是以非專業的判斷所做成的不成熟計畫，而且實行該計畫後完全看不到成效，反而加速了財政上的困難。這種參與政治，就很難說具有價值。縱使如此行動對自己的人生有意義，甚至因為參與政治而確認了自己生存的意義，仍然是沒有價值。
簡而言之，為了某個組織盡自己的義務，和組織產生緊密的關聯這件事是否具有價值，客觀而言，是以這個組織的活動是否具有價值而決定的。為了非法進口、販賣毒品的組織賣命，很難被認為是具有價值的行為。
這個道理，在與國家的關聯性上也適用。這個國家的活動本身，整體而言如具有價值，為了國家努力盡義務才能說是正確的。如果這個國家的行動會招致自己的人民甚至周邊國家人民生命或財產上的重大危險，則就算是自己的國家，也沒有讓我們效命的價值。

本書的課題

以上的論述和法律有什麼關聯呢？
和公司相同，國家是由多數人（國民）構成的法人。和活生生的人不同，法人是一種約定俗成的權利主體，說到底，它只存在於我們的腦袋裡面。所謂國家，是透過制定法律、執行法律而活動（亦即，因著大家的約定，形成法律並透過法律活動）。我們為了國家盡義務，不管是什麼樣的義務，也都是透過法律決定的。所以我們可以說，透過遵從已制定的法律，便產生與國家的連繫。
因此，國家的活動是否具有價值，取決於規定國家組織的存在及其活動內容的法律有什麼樣的價值（或沒有價值）。
這個問題可以再談得深一點。首先要問，國家這個大家約定好的組織，本身是否具有價值？透過法律進行活動的這個組織本身，是否具有價值，並非自明之理。
由大家約定組成的國家，就算一般而言具有價值，但如前所述，也並非所有國家都具有價值。有些國家，人民為國家盡了義務所換得的，卻是失去了自己的人生。
再往細節講，一個國家整體而言，就算有照顧到國民生活，對於維持國際和平也很有幫助，但支撐這個國家各種活動的法律，也不盡然都是良善的法。
本書首先將探討，大家對於國家存在的約定是否有價值；接著探討縱使依約定而生的國家有價值，整體而言，國家為了人民該做什麼事，必須花費什麼樣的心思。因此，需要進一步思考「法律到底是什麼東西」、「為了制定法律，現今大部分國家採行的民主政治具有什麼樣的特質」等問題。從這些問題中得出了大致的答案後，還有最後一個問題：就因為是我們的國家所制定的法律，所以非遵守不可嗎？
蘇格拉底認為即使錯誤的裁判也應該遵守，因而接受了自己的死刑判決。他居住的雅典，從現代人的角度看，很難說是個很棒的國家。雅典雖然是個民主國家，但既不愛好和平、也不保障思想自由（蘇格拉底的罪狀之一，就是他否定國家所公認眾神的存在）。當時的雅典；並不是個嚴格貫徹「法支配」的國家；再者，就算成為死囚，要逃獄其實並不困難。縱使如此，蘇格拉底還是接受了死刑判決，這種作法正確嗎？這是本書最後要探討的問題。