書名：法窗輕拍案 : 那些你不可不知的法庭博弈

作者簡介

常照倫

經歷：台灣台中市華誠聯合律師事務所主持律師

學歷：政治大學法律系、法律研究所碩士，中國北京政法大學法學博士

1959年生於台灣台中市，1994年自台中地檢署辭職擔任律師迄今近27年，於1996年起至2000年有四年不務正業任職國大代表，親身參與見證憲法迄今最大的修憲過程，以在野黨的身分反對現行毫無權力節制的太上總統制，杯葛執政黨的國民大會延任案，推動司法預算獨立入憲案，目睹政治舞台利益交換不擇手段的醜惡，最終回歸律師本業，將三十年職業生涯對司法體制的第一線觀察，以及律師面對當事人及在朝法官、檢察官的應對進退，作深入淺出的眾生相描寫，並嘗試體現個案中更深層的人性思維。

書籍目錄

目錄
推薦序 司法有了厚度，而且反映了人生百態 蘇永欽
自序
Chapter 1刑事法庭浮光掠影
Chapter 2開示心證的契機
Chapter 3世說新語聽訟篇
Chapter 4盛世微言話參審
Chapter 5法律人治國乎？誤國乎？
Chapter 6鴻雁傳書潮起落
Chapter 7當代哈姆雷特的煩惱
Chapter 8暴雨將至
Chapter 9搶救鐵道工程大兵
Chapter 10不覺碧山暮
Chapter 11豪宅買賣啟示錄
Chapter 12宮廷緙絲流浪記
Chapter 13白色巨塔高牆外
附 錄 醫療行為的因果關係及周邊法律效果
附 錄 兩岸社區治理法制的實踐比較──以集合住宅為核心

推薦序/導讀/自序

自序
　　感謝恩師蘇永欽教授百忙之中竟蒙俯肯為拙著作序，心情實為忐忑惶恐，永欽師為法學界士林所宗仰，桃李滿天下，後學固感高山仰止，但永欽老師的平易親近，尤令學子如沐春風，幸蒙獲賜序文，諸多溢美提攜之言，倍感榮寵之至。
也感謝《中律會訊》容忍我在兩年餘的時光中，長期佔用珍貴的篇幅濫竽充數，想起最初的書寫，只是緣起於編輯製作一期專刊的邀稿，未料就此一路未能停筆，逐步成形為執業近三十載的一番胡言亂語。
彙集的雜文除了浮想泡沫外，大抵可視為執業過程中對法庭活動的前沿觀察，一個江湖風塵中的在野法律人，面對當事人的進退應對，民、刑事案件法庭活動具體的攻防軌跡，不免留下虛實交錯，但皆有所本的紀錄，也許可以供內行同道看門道，外行讀者看熱鬧，其中或有一得之愚，也不免敝帚自珍。
書名「輕拍案」已足見並無「驚奇」，更遑論「叫絕」，只能是低吟淺唱，如蒙識者會心一笑，或即不枉這一路走來筆墨錯落的雪泥鴻爪矣！
　　《世說新語》有一節記載，以書空咄咄著名的殷浩與魏晉八君子之一的劉惔清談，在高來高去的言語機鋒中，殷浩義理受挫，只得「遊辭不已」，亦即東拉西扯不知所云，劉惔送走殷浩後，評價道：「田舍兒，強學人作爾馨語。」意思是嘲笑殷浩如鄉村莊稼漢，勉強學高人作清談之語，然而筆者欲為田舍兒固求之不得，此處似乎正宜用於自我解嘲之用。雖不值方家一哂，但強作爾馨語，倒也不乏野人獻曝，自得其樂之道。

文章試閱

Chapter1刑事法庭浮光掠影
壹、前言──原力與諸君同在
一位當事人坐在我對面，困惑而不安的諮詢：「律師，我們這樣討論案情很明白，但是為什麼我一進入法庭，就莫明緊張，法官大人問話，就頭腦一片空白，手心冒汗，心律不整，不知道自己在答什麼？」
我微笑安慰他：「別擔心，應該恭喜你，你在法庭的一切生理表現都應該正常，表示你心存敬畏，能夠敏感法庭的磁場流動，心中有鬼神，有因果，就不會受冤枉，我其實最擔心的是面對法庭毫無感覺，麻木不仁的當事人。」
法庭，尤其是刑事法庭，原力磁場的流動無所不在，審、檢、辯、被害人與被告，誰是尤達大師？誰是絕地武士？誰是西斯大帝？誰是黑武士？誰代表光明？誰才是黑暗？善惡其實粘黏糾結，法庭活動真正映照的是我們的心理狀態，審判永遠不會結束，一紙判決書只是開展新的可能性，我們置身其中，沉浸其中，或許也能有幾許可參考的座標軌跡？
筆者側身刑事司法二十餘年，得失寸心，棋局未歇，扁舟扶搖自持，江上波濤風光，聊供自娛而已。年末應編輯之邀，野人獻曝供奉一得之愚，或蒙方家一晒。

貳、分享幾個觀念－誤將迷思作常識
律師與當事人對話，與審、檢辯證，與社會輿論互動，長久以來習於刻板印象，不知覺中已養成了幾項約定成俗的浮面迷思，是否正確，值得細究，如果一昧執持，誠恐以老生常談作人云亦云，竟而誤人誤己，尚不自覺，略擇數則如下：

一、官司有勝敗輸贏？
細思何謂勝敗輸贏？
勝敗是指技不如人，換言之，倘律師技高一籌，即可得勝，奈何學藝不精，技差一著，以致落敗。
輸贏是指運氣不佳，賭場下注全憑運氣，手氣佳則順風贏牌，手氣背則一輸塗地。
刑事法庭是競技擂抬場還是賭場？
陷入以上的思維，是律師在法庭活動扭曲異化的源頭，勝訴既是目的，也是手段，無限上綱勝訴的價值，終致深化催眠自我，於是不惜炮製證據，顛倒論述，陷落沉淪猶自矜是公平正義的代表化身，檢辯雙方均應以此心魔為戒。
我們當然不能否認或抹殺法律工作者專業技藝的功能，專業本職學能的技術面，至少包含以下層次：

現行法的正確掌握，包含解釋與適用。
盡責的舉證及辯證、攻防。
善築各行專業領域，與司法互動的介面橋樑。
充分的法律評價論述能力。

完成以上功能，基本的技術層面應已齊備。被告有罪與否，關鍵在於案件本質所具備的內容，多數時刻與律師的技能無絕對關係，何來勝敗可言？問題是辯護人應時時捫心自問，自我的本職學能是否真已臻於相當成熟的境界，足以擔任一名辯護士的角色，而不虧職守。
然而，法庭活動既有攻防，又豈會全無勝負之念？當現行法的闡明不足以清楚涵攝起訴事實的全部關係時，法律的真正場域，留待法官以自由心證判斷如何劃定司法界址，辯護人能否以論述高度開展全案的視野，最終說服或印證審判者心證的有利形成？其中也許有勝負吧！又或者也畢竟只是冥冥中的因果定律而已，吾輩默察其實，但求坦然無愧而已。

二、你的對手是檢察官？
如果你以為，檢察官是審判庭活動中你的主要對手，你的思維可能已經失去高度，你的回饋機制可能僅與鬥雞類似。
律師在法庭活動中，並沒有當然的對立面，我們關切的面向始終在於：事實、法律、價值判斷。當三個面向交互辯證時，事實不僅是社會認知的浮面事實，法律不僅是僵硬的教條文字，價值判斷不僅是市井沸沸的理所當然。
站對思維的高度面，俯瞰全案在法庭活動的應然、實然，多數時候，檢察官可以輔助我們釐清全案的正確面貌，而當檢察官陷入職業性的狹窄視野，一昧偏頗的立場決定其述內時，全案已大致底定，律師的工作只是清楚觀照審判者的心證而已。
法庭活動不免有交鋒，激勵出火花，謹記我們是火花的創造者，絢爛之餘，更要小心火燭、內斂技術，嚴防風險，不得走火入魔，我們控管火花，法庭活動就浮現可觀、勵志、昇華的氛圍。因此，我們的對手始終是自己。

三、一字入公門，九牛拔不出？
元明雜劇形容訴訟險惡，有「一字入公門，九牛拔不出」一語，意指訴狀或供詞一旦記錄於衙門文書，即成鐵證，難以再作翻供，形之於刑事訴訟實務，即成為「案重初供」的心證背景。熟練的檢警調人員悉諳此原則，在第一時間製作錄時，引導被告、證人的口供，已是實務運作習以為常的技倆。檢察官據以起訴的案件，必然先使辯護人處於訴訟中較不利的地位，你仍然相信「一字入公門，九牛拔不出」？被告簽字畫押的筆錄已是鐵證？或者你還可以奮起用九牛加二虎之力，有所作為？
遠自民國96年的馬英九特別費案，以迄民國103年起訴一審獲無罪的頂新油品案，辯護人面對棘手的重大案件，應善用刑事訴訟法第33條：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影」，以及司法院頒佈的內規，即法院辦理刑事案件少年事件訴訟文書之影印攝影抄錄費用徵收標準第六條：「聲請轉拷刑事案件卷附偵訊過程之錄音、錄影，每張（捲）影光碟、錄音帶或錄影帶徵收新台幤壹佰伍拾元：每張數位影音光碟徵收新台參佰元」，並運用刑事訴訟法第100條之1第2項：「筆所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」、第212條:「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得施勘驗」等相關規定，向承審法院聲請偵訊筆錄錄影光碟，逐字翻譯檢視供述實況與文字筆錄，仔細比對核校，很可能有令人駭異的發現。
愈是社會矚目的大案，見獵心喜的檢方愈容易自亂方寸，偵訊筆錄與實際供述，因一字之差的「有」、「沒有」、「是」、「不是」出現落差，竟完全翻轉案情，若遭當庭揭露，檢方仍然可以氣定神閒的陳述：「這只是不愼筆誤。」
你其實大可相信這只是筆誤，案情大概已近尾聲，你的對手並不是檢察官，而且雖然「一字入公門」，但是已被九牛二虎的拔出來了。

四、誘導訊問的原則與例外
刑事訴訟程序中的誘導訊問幾乎無處不有，偵訊筆錄的製作背景，更經常充斥誘導訊問，技術熟練者知道如何隱藏誘導的過程，而記載於筆錄的文字，已經修飾成為被訊問者平鋪直敘的回答，這樣的筆錄當然合法嗎？檢方會告訴你：這是合法的偵訊技巧。
法庭交互詰問時，辯方當庭步步為營的主詰問，幾乎已建立起對被告有利的事實架構，換檢方開始進行反詰，堂而皇之的運用誘導詰問，你當庭異議，檢方會告訴你：依刑事訴訟法第166條之2第2項定，行反詰問時得為誘導詰問，你只能為之語塞氣結，頹然而坐嗎？
最高法院104年度台上字第1998判決要旨提供了明確的答案：「檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊間或詢間方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊間或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。如其之暗示或訊（詢）問方式，僅止於喚起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許，不能視之為法律所禁止之誘導訊（詢）問。」更且，依據刑事訴訟法第166條之2第2項規定，就反詰問所行的誘導訊問應受「必要時」三字的限制，何謂「必要時」？答案仍在最高法院上開判決要旨。
結論是，最高法院認為「虛偽誘導」、「錯覺誘導」均非正當，非法之所許，只有記憶誘導，得予容許。誘導訊問或詰問的底線，只有原則，沒有例外。

參、法庭活動的支微末節
所謂支微末節，意指習以為常的存在狀態，我們視為理所當然，如同呼吸空氣般正確而簡單，然而性命即在呼吸之間。嘗試探討刑事法庭活動的支微末節，顯示我們嚴肅對待當事人委託的案件，而一旦深思探討放大檢視，或將同時意外發現，我們對於許多支微末節其實缺乏深刻理解，甚而完全忽視，重新凝視支微末節，猶可仔細咀嚼，其中五味雜陳，餘味深長，細節中既藏有魔鬼，也藏有天使。

一、要控管風險
法庭活動，檢、辯雙方各司其職，責任都是發現真實，檢方負責發現對被告不利的真實，辯方負責發現對被告有利的真實，審判者綜合判斷，建構合理的事實。
瞭解確認各自職責的分際，進行詰問時即如走鋼索，詰問的範疇要縝密規劃，充分評估提出的問題，會得到何種答案，否則可能檢方的問題都被你問完了，更糟的是，連反詰問的空間都被自己一手扼殺了。切記，我們的任務並不是要窮盡本案的一切疑點，我們只問我們希望的答案，可以鋪陳，可以深入，但同時要有退場機制。
基於上述考慮，如果你並不確定會釣到什麼魚，就千萬忌諱作釣魚式詰問，大多數時候，法庭中釣魚就會釣到大白鯊，除非萬不得已，只能行險僥倖，此時風險自負，畢竟原則也有例外時刻。

二、要隨手關窗
接續控管風險的概念，詰問的規劃設計與實際發展的過程中，都應該全力避免問答過程發生開花散葉的狀況，愈多的節外生枝，對案件事實的釐清不會有幫助，只可能治絲益棼。
因此在規劃問題時，盡量不要有開放式問題，最常見的開放式問題類型是：為什麼？應該怎樣？你認為呢？當時發生了什麼事？結果如何？除非你有十足的把握，否則上述問題的答案的內容橫空出世，準備迎接風暴吧！
預防風災的第一個標準動作是關閉門窗，規劃詰問的基本觀念也是如此，如果詰問過程發生擦槍走火的苗頭，要即時警覺，適時撲滅。大風起於萍末，必須於詰問過程中養成隨手關窗的好習慣，萍末不起，風平浪靜。尤其面對的是敵性證人時，衡量情勢，如果必要而且可行，應該毅然要求證人：「請以是或否，回答我的問題。」

三、要善待證人
檢、辯雙方聲請傳喚的證人、鑑定人等，其實先天上難期待中立，面對所謂敵性證人是我們最棘手的課題，而如果你真的把他視為敵人對待就大錯特錯了。
辯方在法庭的活動，絕對不是要營造一股劍拔弩張的氛圍，繃緊的情緒只會讓被告陷入更被動化的局面，當證人也感受到你的敵意，同時在心理上充分武裝起來，後續詰問只會讓被告更陷入死角。如何拿捏最恰當的分寸，沒有可量化的指標，我們只能盡力而為，努力使在庭的證人感知詰問過程中人性的溫度，你應該將證人視為你服務的客戶，使證人體會在預期應該是冰冷尖刻的法庭環境中，他是被尊重的、被照顧的，辯護律師是有同理心的、是柔軟的，即使我們不是同一國，至少不當然是敵國。
莎士比亞的劇目終成眷屬中，告狀人狄安娜最終的陳述如下：「因為他有罪，但是他沒罪。他知道我已經不是處女，他會發誓說我不是處女：可是我可以發誓說我是一個處女：這是他所不知道的。陛下，我願意以我的生命為誓，我並不是一個娼妓，我的身體是清白的，要不然我就配給這老頭子為妻。」
辯方的敵性證人，如果也出現類此顛三倒四而幾乎不知所云的供述，恭禧你完成一次美好的交互詰問。

四、要身段優雅
迄今為止，律師行業仍然應該至少是精巧的手工藝，所謂手工藝，下焉者要是精巧的工匠，上焉者是無止境的修行道場，律師的言行決定此一行業值得尊敬的程度。而法庭活動正是律師行業淬鍊後的試金石。
我其實無法認同過度表演化的法庭活動，雖然不論檢、辯雙方都很有業者津津樂道，以法庭表演作為經典教材。例如在殺人案件中，表演兇器重擊被害人的聲光效果，在經濟犯罪案件中出示被告歷年捐助善款的收據，也偶見律師針對他造疾言厲色，冷嘲熱諷，終於自我情緒激情失控肆行人身攻擊，這些招數也許對陪審團有效。畢竟，我國沒有行陪審團制度，如果是要表演給專業法官欣賞，我認為其實是對專業法官的不敬。大家是內行人，何必來這套。然而，如果是要表演給媒體欣賞，我無言。
法庭內的過度表演絕對不會使自己更優雅，理性冷静的論述，一樣可以飽含感情。動人心弦與嘩眾取寵是兩回事，義正嚴詞與氣急敗壞，更不可同日而語，如果無法分辨二者的差異性，我們都有待更提昇自己的修養。

肆、結語──毋意、毋必、毋固、毋我
一位當事人是工程界老兵，神情難掩氣憤激動，他向我抱怨：「我在工程業界打滾三十年，台灣重大海港建設工地都有我的汗水，自認對社會有功勞也有苦勞，我依照一貫的工程行規作事、法院懂工程專業嗎？為什麼我會成為罪犯？」
我微笑問他：「您爬過玉山嗎?」
他略感不解回答：「沒有，這有關係嗎？」
我告訴他：「我也沒有爬過玉山，但是如果我要爬玉山、我要僱請山青作嚮導，因為攀登玉山需要懂玉山的專業，工程專業您比我懂，進法院處理刑事案件、我比您懂，您第一次上法院需要的是一個嚮導，像登玉山一樣，何時該出發，那?該轉彎、一步不能踏錯，山上風雲變化，有時誰也沒絕對把握，風險一定有，但是您還是要信得過我，我才能陪您一塊走完這趟山路。」。
當事人沉默片刻，毅然點頭：「我信得過。」
那場官司的結果不完全滿意，但當事人畢竟全身而退，我認為已是最好的結局。
回頭再復習孔夫子的教誨：毋意、毋必、毋固、毋我，備覺受用。刑事法庭進、退、折衝，不能意氣用事，不能凡事視為當然，不能僵固硬化，必須時時放下我執，夫子層層深入，最終告訴我們當下的「我」也是虛幻不實，必須放空自己，才能使事、物的本質顯現，世事無常，變動不居，吾人身在局中，動靜由心，體善察惡，深知理未易明，善未易察，起心動念尤應深自警惕。
我們在刑事法庭的活動中消磨如許人生歲月，在刑事法庭的聲響光影塵染諸相中得到滋養啟發，並且形塑了自我重要的一部分，心中滿懷感恩，而刑事法庭中永遠有未完成的功課，留待我們覺察思索。